На протяжении последних лет мы часто выступаем на ИТ-конференциях с докладами по лицензированию программного обеспечения. Поскольку облачные сервисы приобретают все большую популярность, нам постоянно задают вопросы о правовых рисках модели SaaS.
Исходя из определения SaaS (software as a service), пользование программным обеспечением осуществляется в рамках услуг. Однако на практике платный доступ к облачным сервисам оформляется тремя различными договорами:
- лицензионный договор на ПО, и
- договор аренды ПАК.
Аренда Облака
С точки зрения российского законодательства облачный сервис представляет собой информационную систему, включающую совокупность технических средств, информации в базах данных, и обеспечивающих ее обработку информационных технологий (в т.ч. программного обеспечения).Главной проблемой применения договора аренды (проката) к подобным сервисам является требование законодательства о сдаче в аренду только индивидуально определенных вещей (ст.607 ГК РФ).
Оборудование в облачном сервисе не может быть индивидуализировано, программное обеспечение также не является вещью в отличие от его носителя.
Поэтому договор аренды ПАК в рамках SaaS ничтожен как противоречащий прямому указанию закона на предмет договора аренды.
В связи с ничтожностью договора аренды стороны такого договора не могут ссылаться на его условия при возникновении гражданских и налоговых споров.
Лицензия на Облако
Любые способы использования ПО связаны с предоставлением его экземпляров в фактическое владение конечного пользователя (ст.1270 ГК РФ). Функциональное применение программного обеспечения не относится к способу использования. Детальное обоснование данных тезисов для пытливых умов мы разместили в отдельном разделе.В рамках SaaS предоставляется доступ к различным службам информационной системы, включающей программное обеспечение, оборудование и информацию в базах данных. То есть программное обеспечение используется в совокупности и неразрывной связи с иными элементами информационной системы.
При этом экземпляры ПО пользователем не скачиваются, не загружаются в память своих устройств и не модифицируются, т.е. в его фактическое владение и пользование не поступают. Все действия с такими программными продуктами выполняются на стороне владельца сервиса.
Следовательно, лицензия на SaaS противоречит закону (ничтожна) так же, как и договор аренды (проката).
В связи с этим возникает аналогичный риск невозможности ссылки на условия лицензии в гражданских и налоговых спорах. Помимо этого владелец сервиса, применяющий общую систему налогообложения, лишается возможности применения льготы по НДС для лицензионного договора на программное обеспечение.
Как известно, реализация по лицензионному договору на ПО не облагается НДС (пп.26 п.2 ст.149 НК РФ). Реализация по иным договорам производится с НДС. Следовательно, переквалификация лицензии на SaaS в договор на услуги повлечет доначисление НДС 18%, штраф 20% и пени за просрочку выплаты.
Услуги в Облаке
Услуги потребляются в процессе их оказания и не приводят к созданию вещи. Поэтому предметом договора на оказание услуг выступает деятельность, которая может осуществляться с использованием информационной системы.Деятельность по сбору, обобщению, систематизации информационных массивов и предоставлению результатов обработки этой информации прямо относится налоговым законодательством к услугам по обработке информации.
Следовательно, договор на информационные услуги в рамках SaaS не противоречит закону. В связи с этим он не несет гражданских и налоговых рисков.
Обоснование невозможности лицензирования доступа к сервису
По общему правилу, лицензионный договор на использование программ для ЭВМ или баз данных должен предусматривать:1) предмет договора путем указания на программный продукт, право использования которого предоставляется по договору;
2) способы использования такого программного обеспечения.
Перечень основных способов использования произведений содержится в п.2 ст.1270 ГК РФ. Данный список является открытым, тем не менее, позволяет определить принципы правового регулирования отношений по поводу вариантов использования произведений.
Применительно к программному обеспечению использованием считается:
1) воспроизведение (изготовление или запись экземпляров ПО на электронном носителе, в том числе в память ЭВМ);
2) распространение (продажа иная форма отчуждения в собственность экземпляров ПО);
3) публичный показ (демонстрация экземпляра ПО);
4) импорт (ввоз экземпляров ПО на территорию России в целях распространения);
5) прокат (сдача экземпляра ПО в аренду);
6) перевод или другая переработка (внесение изменений исходный текст экземпляра ПО). Не относится к использованию адаптация экземпляра ПО, т.е. внесения изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя.
7) доведение до всеобщего сведения (предоставление доступа к экземпляру ПО для его загрузки на устройство пользователя).
Таким образом, указанные выше способы использования программного обеспечения затрагивают только операции с его экземплярами. Напомним, что экземпляром ПО считается его запись на любом материальном носителе (электронный, оптический, магнитный носитель).
Приведенные действия направлены на тиражирование, модификацию или предоставление таких экземпляров третьим лицам. То есть применительно к разным видам ПО в качестве объектов авторского права правомочие по их «использованию» не включает применение по функциональному назначению.
Данные выводы прямо подтверждаются положениями п.3 ст.1270 ГК РФ, согласно которым не признается использованием произведения применительно к правилам главы 70 ГК РФ «Авторское право» практическое применение положений, составляющих содержание произведения, в том числе положений, представляющих собой техническое, экономическое, организационное или иное решение . Единственная оговорка из данного правила сделана в отношении практической реализации архитектурного, дизайнерского, градостроительного или садово-паркового проекта.
Кроме того, в случае распространения ПО на основании ст.1280 ГК РФ для выполнения действий, необходимых для его функционирования, достаточно факта правомерного владения экземплярами такого ПО. Отдельное разрешение правообладателя на совершение указанных действий не требуется. Данные положения дополнительно подтверждают, что авторское право не ограничивает использование функционала ПО, в том числе для предоставления на его базе услуг третьим лицам.
Поэтому в рамках предоставления доступа к программному обеспечению в удаленном режиме (SaaS), пользователь получает возможность применения программного обеспечения для обработки введенных данных на стороне владельца сервиса. Экземпляр программы для ЭВМ или база данных пользователю во владение не передается, поэтому ему не требуется получение разрешения (лицензии) на его использование.
Общие выводы
На основании п.2 ст.170 ГК РФ, притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, в том числе сделку на иных условиях, ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа и содержания сделки применяются относящиеся к ней правила.Поскольку реализация по лицензионному договору на использование программного обеспечения освобождена от НДС в соответствии с пп.26 п.2 ст.149 НК РФ, существует высокий риск переквалификации льготируемого лицензионного договора в рамках налоговой проверки на обычный договор возмездного оказания услуг, по которому сохраняется обязанность уплаты НДС.
Как следствие, по результатам налоговой проверки владельцу сервиса на ОСН может быть вменена недоимка, пени и штрафы в связи с необоснованным использованием освобождения от уплаты НДС на основании лицензионного договора.
Оформляйте договоры правильно!
Бесплатные образцы исков, жалоб, договоров и др. сайт
ДОГОВОР АРЕНДЫ
программных продуктов в лице , действующего на основании , именуемый в дальнейшем «Арендодатель », с одной стороны, и в лице , действующего на основании , именуемый в дальнейшем «Арендатор », с другой стороны, именуемые в дальнейшем «Стороны», заключили настоящий договор, в дальнейшем «Договор », о нижеследующем:1. ПРЕДМЕТ ДОГОВОРА
1.1. Арендодатель предоставляет во временное пользование Арендатора Программные продукты (далее - ПП), указанные в Приложении № к настоящему Договору на условиях передачи неисключительных прав на использование ПП.
1.2.Арендодатель предоставляет Арендатору электронные ключи защиты для активизации заявленного количества лицензий (рабочих мест) ПП.
1.3. Арендодатель в рамках настоящего Договора может оказывать иные работы и услуги Арендатору.
2. ПРАВА И ОБЯЗАННОСТИ АРЕНДОДАТЕЛЯ
2.1. Если иной срок не согласован сторонами, Арендодатель в течение рабочих дней с момента получения предварительной оплаты обязан предоставить доступ к арендуемым ПП.
3. ПРАВА И ОБЯЗАННОСТИ АРЕНДАТОРА
3.1. Арендатор обязан соблюдать все правила и требования работы с ПП, изложенные в Пользовательской документации.
3.2. Арендатор обязан соблюдать все правила и требования, изложенные в Лицензионном соглашении.
3.3. По предварительной договоренности, арендатор самостоятельно производит установку и настройку ПП. При этом ПП должны быть предоставлены Арендодателем в срок, указанный в п.2.1. настоящего договора.
3.4. Арендатор обязан не допускать распространения несанкционированных копий ПП, передавать в пользование, сдавать в аренду или иным образом передавать ПП третьим лицам.
3.5. Арендатор может бесплатно запрашивать новые версии ПП. Установка и настройка обновлений целиком производится силами Арендатора, если иное не оговорено отдельными дополнительными соглашениями.
3.6. Арендатор обязан сообщать Арендодателю о количестве пользователей ПП, а так же об аппаратной конфигурации компьютерных систем, на которых выполняются ПП, с целью выбора правильной модели лицензирования ПП.
4. ОГРАНИЧЕННАЯ ГАРАНТИЯ
4.1. Арендодатель предоставляет услуги сервисного обслуживания ПП в рамках услуг администрирования. Объем и тип услуг регулируется дополнительными соглашениями к настоящему договору.
4.2. Арендодатель не несет ответственности за возможный ущерб, причиненный использованием арендованных ПП. Однако Арендодатель будет всячески содействовать в разрешении проблем ПП с производителем ПП.
5. ОПЛАТА ПРОГРАММНЫХ ПРОДУКТОВ И УСЛУГ
5.1. Размер месячной арендной платы устанавливается сторонами исходя из стоимости аренды ПП приведенной в Приложении № к настоящему Договору. Арендатор оплачивает 100% арендной платы за весь период аренды ПП на условиях предварительной оплаты.
5.2. Стоимость работ и услуг по настоящему Договору может быть в одностороннем порядке изменена Арендодателем.
5.3. По инициативе Арендатора могут быть пересмотрены тарифы на аренду ПП на основании сведений об изменении характера использования ПП.
6. ПРОЧИЕ УСЛОВИЯ ДОГОВОРА
6.1. Арендатор ознакомился с заявленными возможностями и комплектом поставки Программных продуктов и согласен с тем, что его функциональность соответствует требованиям Арендатора.
ДОГОВОР АРЕНДЫ
программных продуктов
В лице ________________________________________________, действующего на основании ________________________________________________, именуемый в дальнейшем «Арендодатель », с одной стороны, и ________________________________________________ в лице ________________________________________________, действующего на основании ________________________________________________, именуемый в дальнейшем «Арендатор », с другой стороны, именуемые в дальнейшем «Стороны», заключили настоящий договор, в дальнейшем «Договор », о нижеследующем:
- ПРЕДМЕТ ДОГОВОРА
1.1. Арендодатель предоставляет во временное пользование Арендатора Программные продукты (далее - ПП), указанные в Приложении №________ к настоящему Договору на условиях передачи неисключительных прав на использование ПП.
1.2.Арендодатель предоставляет Арендатору электронные ключи защиты для активизации заявленного количества лицензий (рабочих мест) ПП.
1.3. Арендодатель в рамках настоящего Договора может оказывать иные работы и услуги Арендатору.
- ПРАВА И ОБЯЗАННОСТИ АРЕНДОДАТЕЛЯ
2.1. Если иной срок не согласован сторонами, Арендодатель в течение ________ рабочих дней с момента получения предварительной оплаты обязан предоставить доступ к арендуемым ПП.
- ПРАВА И ОБЯЗАННОСТИ АРЕНДАТОРА
3.1. Арендатор обязан соблюдать все правила и требования работы с ПП, изложенные в Пользовательской документации.
3.2. Арендатор обязан соблюдать все правила и требования, изложенные в Лицензионном соглашении.
3.3. По предварительной договоренности, арендатор самостоятельно производит установку и настройку ПП. При этом ПП должны быть предоставлены Арендодателем в срок, указанный в п.2.1. настоящего договора.
3.4. Арендатор обязан не допускать распространения несанкционированных копий ПП, передавать в пользование, сдавать в аренду или иным образом передавать ПП третьим лицам.
3.5. Арендатор может бесплатно запрашивать новые версии ПП. Установка и настройка обновлений целиком производится силами Арендатора, если иное не оговорено отдельными дополнительными соглашениями.
3.6. Арендатор обязан сообщать Арендодателю о количестве пользователей ПП, а так же об аппаратной конфигурации компьютерных систем, на которых выполняются ПП, с целью выбора правильной модели лицензирования ПП.
- ОГРАНИЧЕННАЯ ГАРАНТИЯ
4.1. Арендодатель предоставляет услуги сервисного обслуживания ПП в рамках услуг администрирования. Объем и тип услуг регулируется дополнительными соглашениями к настоящему договору.
4.2. Арендодатель не несет ответственности за возможный ущерб, причиненный использованием арендованных ПП. Однако Арендодатель будет всячески содействовать в разрешении проблем ПП с производителем ПП.
- ОПЛАТА ПРОГРАММНЫХ ПРОДУКТОВ И УСЛУГ
5.1. Размер месячной арендной платы устанавливается сторонами исходя из стоимости аренды ПП приведенной в Приложении №________ к настоящему Договору. Арендатор оплачивает 100% арендной платы за весь период аренды ПП на условиях предварительной оплаты.
5.2. Стоимость работ и услуг по настоящему Договору может быть в одностороннем порядке изменена Арендодателем.
5.3. По инициативе Арендатора могут быть пересмотрены тарифы на аренду ПП на основании сведений об изменении характера использования ПП.
- ПРОЧИЕ УСЛОВИЯ ДОГОВОРА
6.1. Арендатор ознакомился с заявленными возможностями и комплектом поставки Программных продуктов и согласен с тем, что его функциональность соответствует требованиям Арендатора.
6.2. Арендатор единолично несет ответственность за использование ПП. Арендодатель не несет ответственности за какие-либо нарушения в работе программного или аппаратного обеспечения Арендатора или третьих лиц.
6.3. Все споры по настоящему договору в случае невозможности их решения путем переговоров подлежат решению в Арбитражном суде г. ________________________.
- ЮРИДИЧЕСКИЕ АДРЕСА И БАНКОВСКИЕ РЕКВИЗИТЫ СТОРОН
- ПОДПИСИ СТОРОН
в лице , действующего на основании , именуемый в дальнейшем «Арендодатель », с одной стороны, и в лице , действующего на основании , именуемый в дальнейшем «Арендатор », с другой стороны, именуемые в дальнейшем «Стороны», заключили настоящий договор, в дальнейшем «Договор », о нижеследующем:
1. ПРЕДМЕТ ДОГОВОРА
1.1. Арендодатель предоставляет во временное пользование Арендатора Программные продукты (далее – ПП), указанные в Приложении № к настоящему Договору на условиях передачи неисключительных прав на использование ПП.
1.2.Арендодатель предоставляет Арендатору электронные ключи защиты для активизации заявленного количества лицензий (рабочих мест) ПП.
1.3. Арендодатель в рамках настоящего Договора может оказывать иные работы и услуги Арендатору.
2. ПРАВА И ОБЯЗАННОСТИ АРЕНДОДАТЕЛЯ
2.1. Если иной срок не согласован сторонами, Арендодатель в течение рабочих дней с момента получения предварительной оплаты обязан предоставить доступ к арендуемым ПП.
3. ПРАВА И ОБЯЗАННОСТИ АРЕНДАТОРА
3.1. Арендатор обязан соблюдать все правила и требования работы с ПП, изложенные в Пользовательской документации.
3.2. Арендатор обязан соблюдать все правила и требования, изложенные в Лицензионном соглашении.
3.3. По предварительной договоренности, арендатор самостоятельно производит установку и настройку ПП. При этом ПП должны быть предоставлены Арендодателем в срок, указанный в п.2.1. настоящего договора.
3.4. Арендатор обязан не допускать распространения несанкционированных копий ПП, передавать в пользование, сдавать в аренду или иным образом передавать ПП третьим лицам.
3.5. Арендатор может бесплатно запрашивать новые версии ПП. Установка и настройка обновлений целиком производится силами Арендатора, если иное не оговорено отдельными дополнительными соглашениями.
3.6. Арендатор обязан сообщать Арендодателю о количестве пользователей ПП, а так же об аппаратной конфигурации компьютерных систем, на которых выполняются ПП, с целью выбора правильной модели лицензирования ПП.
4. ОГРАНИЧЕННАЯ ГАРАНТИЯ
4.1. Арендодатель предоставляет услуги сервисного обслуживания ПП в рамках услуг администрирования. Объем и тип услуг регулируется дополнительными соглашениями к настоящему договору.
4.2. Арендодатель не несет ответственности за возможный ущерб, причиненный использованием арендованных ПП. Однако Арендодатель будет всячески содействовать в разрешении проблем ПП с производителем ПП.
5. ОПЛАТА ПРОГРАММНЫХ ПРОДУКТОВ И УСЛУГ
5.1. Размер месячной арендной платы устанавливается сторонами исходя из стоимости аренды ПП приведенной в Приложении № к настоящему Договору. Арендатор оплачивает 100% арендной платы за весь период аренды ПП на условиях предварительной оплаты.
5.2. Стоимость работ и услуг по настоящему Договору может быть в одностороннем порядке изменена Арендодателем.
5.3. По инициативе Арендатора могут быть пересмотрены тарифы на аренду ПП на основании сведений об изменении характера использования ПП.
6. ПРОЧИЕ УСЛОВИЯ ДОГОВОРА
6.1. Арендатор ознакомился с заявленными возможностями и комплектом поставки Программных продуктов и согласен с тем, что его функциональность соответствует требованиям Арендатора.
программных продуктов в лице , действующего на основании , именуемый в дальнейшем «Арендодатель », с одной стороны, и в лице , действующего на основании , именуемый в дальнейшем «Арендатор », с другой стороны, именуемые в дальнейшем «Стороны», заключили настоящий договор, в дальнейшем «Договор », о нижеследующем:1. ПРЕДМЕТ ДОГОВОРА
1.1. Арендодатель предоставляет во временное пользование Арендатора Программные продукты (далее – ПП), указанные в Приложении № к настоящему Договору на условиях передачи неисключительных прав на использование ПП.
1.2.Арендодатель предоставляет Арендатору электронные ключи защиты для активизации заявленного количества лицензий (рабочих мест) ПП.
1.3. Арендодатель в рамках настоящего Договора может оказывать иные работы и услуги Арендатору.
2. ПРАВА И ОБЯЗАННОСТИ АРЕНДОДАТЕЛЯ
2.1. Если иной срок не согласован сторонами, Арендодатель в течение рабочих дней с момента получения предварительной оплаты обязан предоставить доступ к арендуемым ПП.
3. ПРАВА И ОБЯЗАННОСТИ АРЕНДАТОРА
3.1. Арендатор обязан соблюдать все правила и требования работы с ПП, изложенные в Пользовательской документации.
3.2. Арендатор обязан соблюдать все правила и требования, изложенные в Лицензионном соглашении.
3.3. По предварительной договоренности, арендатор самостоятельно производит установку и настройку ПП. При этом ПП должны быть предоставлены Арендодателем в срок, указанный в п.2.1. настоящего договора.
3.4. Арендатор обязан не допускать распространения несанкционированных копий ПП, передавать в пользование, сдавать в аренду или иным образом передавать ПП третьим лицам.
3.5. Арендатор может бесплатно запрашивать новые версии ПП. Установка и настройка обновлений целиком производится силами Арендатора, если иное не оговорено отдельными дополнительными соглашениями.
3.6. Арендатор обязан сообщать Арендодателю о количестве пользователей ПП, а так же об аппаратной конфигурации компьютерных систем, на которых выполняются ПП, с целью выбора правильной модели лицензирования ПП.
4. ОГРАНИЧЕННАЯ ГАРАНТИЯ
4.1. Арендодатель предоставляет услуги сервисного обслуживания ПП в рамках услуг администрирования. Объем и тип услуг регулируется дополнительными соглашениями к настоящему договору.
4.2. Арендодатель не несет ответственности за возможный ущерб, причиненный использованием арендованных ПП. Однако Арендодатель будет всячески содействовать в разрешении проблем ПП с производителем ПП.
5. ОПЛАТА ПРОГРАММНЫХ ПРОДУКТОВ И УСЛУГ
5.1. Размер месячной арендной платы устанавливается сторонами исходя из стоимости аренды ПП приведенной в Приложении № к настоящему Договору. Арендатор оплачивает 100% арендной платы за весь период аренды ПП на условиях предварительной оплаты.
5.2. Стоимость работ и услуг по настоящему Договору может быть в одностороннем порядке изменена Арендодателем.
5.3. По инициативе Арендатора могут быть пересмотрены тарифы на аренду ПП на основании сведений об изменении характера использования ПП.
6. ПРОЧИЕ УСЛОВИЯ ДОГОВОРА
6.1. Арендатор ознакомился с заявленными возможностями и комплектом поставки Программных продуктов и согласен с тем, что его функциональность соответствует требованиям Арендатора.
6.2. Арендатор единолично несет ответственность за использование ПП. Арендодатель не несет ответственности за какие-либо нарушения в работе программного или аппаратного обеспечения Арендатора или третьих лиц.
6.3. Все споры по настоящему договору в случае невозможности их решения путем переговоров подлежат решению в Арбитражном суде г. .